第一部分 保护的法律依据
反不正当竞争法作为工业产权保护的组成部份，为人们所认识将近有一个世纪。1900年，在保护工业产权巴黎公约的布鲁塞尔外交会议上，由于在公约中增添第10条之2，而首次出现这种认识。布鲁塞尔外交会议上正式通过的该原始条款解释如下：“公约国国民在各联盟国内应享有授予各该国国民的反对不正当竞争的权利。”通过1967年斯德哥尔摩巴黎公约修订会议，此条款现在解释为：
“（1）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予反不正当竞争的有效保护。
（2）凡在工商事务中违背诚实惯例的竞争行为构成不正当竞争行为。
（3）下列各项特别应予以禁止：
①采取各种手段对竞争者的营业所、商品或工商活动制造混乱的一切行为；
②在经营中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商活动的信誉的性质的虚伪说法；
③在经营中，使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量易于产生误解的表示或说法。”
显见，在工业产权，例如专利、注册工业设计、注册商标等的保护和反不正竞争之间，似乎存在根本的区别。工业产权，比如专利权是依照申请由工业产权机构授予的，它相对有关主体是一种独占权；制止不正当竞争不依赖于这种权利的授予，而是基于法律条款中所阐明的或视为一般法律原则的思想，即违背诚实惯例的行为应予制止。不过，在考虑某些不正当竞争案情时，这两种保护之间的联系是明显的。比如，根据反不正当竞争领域的一般原则，在许多国家擅自使用未注册商标视为违法，或将这种使用称为假冒。在发明领域也有这样的例子：要是一项发明未向公众解密，就认为构成一项商业秘密，第三者对该商业秘密擅自实施一定的行为可能是违法的。实际上，对于已向公众解密又未授予专利权的发明，或者对于保护期限届满的专利实施一定的行为，在极特殊情况下作为一种盲从模仿行为，也可能是违法的。
上述事例表明：在发明或商标未受到专利法和商标法保护的情况下，防止不正当竞争有效地补充了工业产权的保护。当然，对于其他的不正当竞争行为，如巴黎公约第10条之2第（3）款2项中，关于在经营中具有损害竞争者信誉性质的虚假说法，制止不正当竞争并不行使这种补充功能，因为不正当竞争的概念涉及到各式各样的行为。
一、不正当竞争行为的定义
根据巴黎公约第10条之2第（2）款．“各种违背诚实惯例的竞争行为”构成不正当竞争。大部份对不正当竞争进行专门立法的国家，在法的概括条款中采用了相同或类似的定义，如比利时和卢森堡使用“诚实贸易惯例”，西班牙和瑞士使用“诚信原则”，意大利使用“职业道德”，德国、希腊和波兰使用“善良风俗”之类的术语。在没有专门立法的国家，法院用类似“诚实公平的交易原则”或“市场道德”（美国）的短语定义正当竞争。
将不正当竞争描述为违背“诚实贸易惯例”，“诚实信用”等等的行为，并不是为了拟订清晰明了、普遍认可的行为标准，因为所采用的术语的含义不大固定。竞争“公平性”或“诚实性”的标准，不过是某个社会的社会概念、经济概念、道德概念和伦理概念的反映，因此国与国之间，甚至于一个国家内也对此有不同看法。该标准也易于随时间变化。另外，新的不正当竞争行为总会出现，因为从表面上看，竞争领域的创新是无止境的。在一个笼统的定义中，试图包罗各种现有的和潜在的竞争行为，同时定义各种被禁行为，并且灵活得足以适应新的市场惯例，迄今为止这方面的各种尝试全都失败了。然而，这并非说明不正当竞争不能适用各种概括定义，也不意味着我们只能做到尽量把具体的某些市场行为事例列为不正当。相反，某些状况清楚地表明哪些惯例应视为正当，哪些又不正当。
人们通常承认，某些商业行为总被认为构成不正当竞争。其中最显著的是引起混同、毁誉和使用误导性标记。这些最重要的、决非穷举的不正当市场行为事例的共同特征是，经营者企图在竞争中不靠其商品与服务的优质优价，而靠不当利用他人成果，或使用虚假的误导陈述影响消费者来发迹。因此，涉及这类方法的行为，其竞争的公平性一开始就值得怀疑。
另一参考点可能是不正当竞争行为的主观因素。“诚实”的概念看上去似乎反映了一种道德标准，也确实包含了某种法律或伦理标准。但是，这必须区别于无任何过错、恶意或过失的情况下，能否确定不正当竞争行为的问题。举凡依照一般侵权行为条款形成不正当竞争法的地方，不正当竞争的侵权行为要求某种类似“过错”或“恶意”的主观因素。不过，事实上过错或恶意因素往往由法院假定，故而这种主观因素对竞争的公平性概念来说并不是绝对必要的。除开某些特例，主观标准实际上倒是用来确定不正当竞争行为的，它也可以用来决定所适用的制裁。这种对不正当竞争法的客观探讨方式有时在立法中显示出来，比如在1991年西班牙法中，使用了“任何在客观意识上违背诚实信用的行为”的表达。
然而，从不正当竞争法的立法目的，可以推导出确定市场公平性的最重要的因素。不正当竞争法最初是用来保护诚实商人和消费者。此外，某些国家特别强调保护一般公众，尤其保护他们在自由竞争中的利益。现代的不正当竞争法因此达到三重目的，即保护竞争者和消费者，维护涉及一般公众利益的竞争。正如1986年瑞士法和1991年西班牙法所阐明的，不正当竞争法的目的是在保护相关各方利益方面，保证公平而未扭曲的竞争。这实际上意味着，在着重考虑不正当竞争相关的那些利益，即参与市场运行的各方的利益时，也须从功能上定义不正当竞争。在这方面始终有联系的一方是诚实商人。由于不正当竞争法最初是作为保护诚实商人的专门法，故商人的行为标准逻辑上成为探讨问题的基点。因此，一种被所有商人指责为不当的惯例，很难称作一种正当的竞争行为。另外，某些惯例通常可能为一个商业部门所接受，而被其他市场参与者视为不当。此时必须对现实的行为准则作某些合乎伦理的矫正。伦理标准特别表明，不得通过无视真实性原则的行为，怂恿消费者从事与社会利益敌对甚或有害的行为，或者干扰消费者隐私的行为，使消费者的利益受到不必要的损害。此外，或许有的行为初看上去不损害其他商人或消费者，但是仍然给整体经济带来不必要的影响。例如，倾销从长远角度看毁灭中小型企业，对自由竞争产生反作用。在这类经济观点被引入不正当竞争法的国家，比如在比利时和匈牙利。这些行为常常明确地称为不正当。
在确定商业交易中的“诚实”时，必须考虑所有这些因素。实际上，不正当竞争的概念日益演变成对利益的权衡，即判断某种市场行为正当与否，随保护主体的侧重点不同而异。例如，与那些特别强调保护消费者或一般公众的国家相比，在传统的竞争法中仍然侧重保护诚实竞争者的国家，对某种特殊的市场行为可能正好持不同看法。另一方面，现在达成了广为一致的看法，至少某些行为和惯例总是与竞争的公平性概念背道而驰的。
二、保护的必要性
随着近期政治形势的发展，许多国家现在正在采用市场经济体制，允许工商企业在法律规定的有限范围内展开自由竞争。这些发展不仅出现在中欧和东欧国家，而且也出现在许多发展中国家。企业间的自由竞争，被视为满足经济供求，维护消费者利益和整体经济利益的最佳手段。但是，凡有竞争的地方，都容易出现不正当竞争行为。无论实行什么政治制度和社会制度，这种现象在任何国家任何时候都能辨别出来。有时人们把经济竞争与体育竞赛相提并论，因为在这两种竞争中，最优者获胜。在经济竞争中，获胜的企业应该是以最经济和令消费者最满意的价格，提供最有用最有效的商品与服务的企业。然而，只有所有参与者在竞争中遵循某一套基本规则，才能获得这种结果。违犯经济竞争的基本规则可能采取多种形式，从违法的无害行为，到恶意毁誉，直至损害竞争者或误导消费者。这些行为可以表现在直接攻击个人竞争者，或者暗中欺骗在经济竞争中通常作为消费者的“裁判”。无论这种违法行为采取何种形式，从维护诚实的企业家、消费者和一般公众的利益考虑，应该尽早尽可能有效地加以制止。
经验表明，仅仅通过市场力量的自由角逐，很少有希望实现竞争的公平性。从理论上讲，在经济角逐中充当裁判角色的消费者，应该对不诚实经营者的商品与服务不屑一顾，偏爱诚实经营者的商品与服务，从而使不诚实经营者不敢妄为。事实上并非如此。随着经济状况变得更为复杂，消费者很少能起到裁判的作用，他们自己往往甚至不能判定不正当竞争行为，更不用说采取相应行动了。除诚实的竞争者外，应该制止不正当竞争的实际是消费者。
自律有时被看作一种补救方法，但不是反不正当竞争的有效措施。毫无疑问，企业联合会的自律规则在确保诚实经营上能发挥重要作用：如果自律条款适用，并受到普遍监督，就会比任何法院系统更牢靠，花费更少而且更有效。这种自律准则尚有待于所有市场参与者的不断遵守。为了有效防止不正当竞争，至少在某些领域，自律必须补之以法律实施制度。只有这种法律制度才能保证诚实的经营者通过自身的努力决定成功机会，保证消费者在购买中作出最佳选择，从而避免浪费有限的资源，确保提高市场透明度和最大的经济福利。
制止不正当竞争的规则和制止限制性贸易惯例的规则（反托拉斯法）是相互关联的：两者的目的在于确保市场经济的有效运行，但采用的方式不同。反托拉斯法是通过防止限制贸易和滥用市场权力，维护竞争的自由；而不正当竞争法是迫使所有市场参与者依照相同规则较量，保证竞争的公平性。尽管这两项法律的着眼点不同，但它们是同等重要、互为补充的。建立市场经济体制的国家需要反托拉斯法，但不能单纯依靠它间接地确保竞争的公平性，后者只能由制止不正当竞争的不同规则实现。
保护发明、工业设计、商标和地理标记等的工业产权法，其自身不足以全面确保市场的诚实惯例的存在。保护工业产权不仅符合所有人的利益，而且也符合消费者和一般公众的利益，因此也符合保证竞争公平性的宗旨。特别是将商标擅自用于一竞争商品，不仅构成不当利用商标所有人的商誉，而且在商品的商业来源乃至特性上欺骗公众。由此可以表明，商标法是不正当竞争法庞大领域的一个特定组成部份，实施商标保护有助于防止不正当竞争行为，尤其是防止假冒、稀释显著性或广告价值的行为。其他工业产权，比如就保护发明人反对不当利用其成果的专利而言，在较低程度上也能发挥同样的作用。然而，虽然目标一致，但在市场上的公平竞争不能单靠工业产权法来保证。各式各样的不正当行为，例如误导广告、侵犯商业秘密，通常不是用专门的工业产权法处理。因此不正当竞争法必须补充工业产权法，或者给予工业产权法不能提供的保护。为履行这种功能，不正当竞争法必须灵活，其保护不应拘泥于登记之类的各种形式，尤其是必须能适用于各种新形式的市场行为。这种灵活性不得引起可预言性不足。不正当竞争法当然绝不能象专利法或商标法那样专门化。许多国家的经验已经证明，在可能形成一种有效而灵活的不正当竞争法制度的同时，能够保证足够的可预言性。
三、保护的法律依据
所有建立了市场经济制度的国家，都已制订了某种反对不正当贸易行为的保护措施，不过在做法上选择了完全不同的方式。在工业产权的其他领域，例如专利法，外观设计法和商标法领域，一般认为，最好由一个专门的综合性成文法提供保护；而制止不正当竞争的法律依据，可以从一项简明的一般侵权条款，直到一项专门成文法的详细规定不等。产生这种不同方式的原因纯粹是历史造成的。
大约在1850年，法国首次出现不正当竞争法的概念。虽然那时没有专门禁止不诚实的贸易惯例，但是法国法院在法国民法典第1382条中概括条款的基础上，已经能制订出一种综合有效的不正当竞争法制度，违法行为人据此应承担损害赔偿义务。就保护竞争者而言，由法院依照民法典第1 382条作出判决所形成的原则，目前仍然是制止不正当竞争的主要依据。为了保护消费者，一项关于商品欺诈的法律早已于1 905年实施，而且此后被若干法规法令完善之，其中包括1973年颁布的禁止误导广告的“贸易与手工业指导法”以及1978年和1989年颁布的“消费者信息法”。
德国的发展情况不同。由于法院拒绝将民法典的侵权行为条款扩展到不正当商业行为，所以必须就此制订专门立法。于是产生了1 909年的“反不正当竞争法”，目前它仍然是制止不正当竞争的主要基础。该法包括两条关于不诚实和欺诈性商业行为的概括条款，以及围绕它们制订的专门条款。此外，它几乎只依赖于个人当事人的诉讼，授予竞争者、消费者和商业组织起诉权。德国法院尤为依赖法的第1条和第3条中包含的两个概括条款，形成一种旨在保护竞争者、消费者和一般公众的制止不正当竞争的综合制度。
英国的法律以普通法和衡平法为依据，采用了一种不同的方式，没有形成制止不正当竞争的独立法律制度。传统的自由主义方式造成英国不愿制订主观上判断商业行为正当与否的一般规则。自1824年已为人们所认识的关于假冒的侵权行为法，被认为足以保护竞争者。因此，特别在防止假冒，就诈害或毁誉索赔方面，对竞争者的民事救济依据的不成文的侵权行为法原则，目前仍局限于孤立的案件。另一方面，1862年已通过反对误导行为、保护消费者的规定。此后又补充了一批消费者保护法，比如，1968年的“贸易说明法”，1973年的“公平贸易法”，1971年和1975年的“未预订的商品与服务法”，以及1987年的“消费者保护法”。1988年，依照1984年“欧共体法令”制订了“管制误导广告规则”，此外，若干自律性广告准则得到充分认可。
如同英国一样，美国的不正当竞争法形成于非成文的司法判决，尤其源于普通法中的假冒侵权行为。而且也和英国一样，自始至终不存在完整普通法的不正当竞争侵权行为。然而，自从1 946年以来，根据商标法（兰姆法）第43条（a）的商标保护条款，对于州间商业交往中就自身产品的伪称提供了有限的司法救济。1988年，该条款也扩展到对他人商品与服务的虚假陈述或误导陈述。此外，创建于1914年的联邦贸易委员会拥有广泛的司法权，能对影响州内或州间贸易的各种不正当或欺骗行为起诉。但是，联邦贸易委员会法第5条（a）未给受害的竞争者或消费者以诉权，而本世纪下半叶由美国各州颁布的反对不正当商业行为的法律，常常允许由利害关系人提起法律诉讼。
上述示例表明，不正当竞争法在不同国家呈不同形式发展。与此同时，许多国家就此通过了专门立法，或者取代了早年的不正当竞争法。在该领域最近的立法活动中，瑞士于1986年正式通过修订的联邦反不正当竞争法，匈牙利于1990年通过了包括不正当竞争和反托拉斯条款的禁止不正当市场行为法，1991年的西班牙不正当竞争法包括损害消费者和竞争者行为的详细规定，比利时于1991年通过强调消费者保护理念的贸易惯例及消费者信息与保护法。
巴黎公约第1条第（2）款论及了工业产权保护客体中的制止不正当竞争、专利、实用新型、工业设计、商标、商号、货源标记和原产地名称，第10条之2包括一项制止不正当竞争的明文规定。这样，在加盟巴黎公约的100多个成员国中，不仅在国家立法上，而且在国际水准上有了防止不正当竞争的法律依据。根据巴黎公约第10条之2第（1）款规定，公约成员国必须有效制止不正当竞争。第10条之3第（1）款进而规定保证“适当的法律救济”义务。特别是必须采取措施允许代表有利害关系的工业家、生产商或商人的联合会和协会提起诉讼，规定这样做不得违背有关国家的法律，不得超出通常授予成员国协会的权利。巴黎公约第10条之2第（2）款，将不正当竞争定义为在工商事务中违背诚实惯例的各种竞争行为。该定义把商业诚实的概念留待成员国法院和行政管理机关决定。公约第10条之2第（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例。这些范例决不能看成穷举，而是作为各成员国必须给予的最低保护。前两种行为，即产生混同和毁誉可以看作属于传统的竞争法领域，即保护竞争者的范畴。第三种行为，即误导作为，是1958年的里斯本修订会议上增设的，它兼顾了竞争者和消费者两者的利益。除第10条之2之3外，巴黎公约还包括广义的制止不正当竞争，尤其是关于商标和商号中防止不正当竞争的若干规定。例如，第6条之6和第8条分别规定保护服务标记和商号。第10条之2第（3）款未予规定的地理来源标记，起源于第10条和第9条。此外，在巴黎公约范围内缔结的专门协议，如制止商品来源的虚假或欺骗性标记马德里协定，保护产地名称及其国际注册里斯本协定，以及双边条约和专门规定，都特别对地理标记提供国际保护。
根据巴黎公约第10条之2第（1）款规定，巴黎公约成员国必须有效制止不正当竞争。尽管他们不承担就此制定专门立法的义务，但至少应在现有一般立法的基础上，制定有效措施反对各种违背诚实商业惯例的行为。在履行巴黎公约的这些义务方面，可以分为以下三种主要立法形式：
1．以专门立法为主要依据的保护
若干国家制定了专门的成文法（比如奥地利、比利时、丹麦、芬兰、德国、日本、卢森堡、秘鲁、韩国、西班牙、瑞典和瑞士）或者综合性成文法中的专门条款（比如玻利维亚、巴西、保加利亚、加拿大、哥伦比亚、匈牙利、墨西哥和委内瑞拉），它们有时与类似民法典的一般民文法中的条款相结合，处理不正当竞争。这些成文法规是民事制裁或刑事制裁，还包括一条以巴黎公约第10条之2第（2）款为模式的广义的概括条款，再补充以特别形式的不正当贸易惯例的详细条款。法中一般规定民事制裁，特殊情况下也采取刑事制裁。虽然这些国家中不少也颁布了关于某些商品（食品、药品等）、传媒（电视）或促销方式（赠品与附送赠品）有关行为的其它立法，但反不正当竞争成文法依然是主要保护依据。假如违犯上述任何其它法律可能构成一种不正当贸易惯例，则成文法的保护范围就扩大了。在比利时、瑞典等国家，专门竞争法的概念朝着吸收更一般的市场行为法的方向演变，在保加利亚、匈牙利和委内瑞拉等国，由于实施涉及竞争机构本身和竞争公正性的法律，更强化了专门竞争法与反托拉斯法的联系。
2．以普通侵权行为法或假冒与商业秘密法为依据的保护
在一类有着民法传统、遵循保护诚实商人的方式的国家，比如法国、意大利和荷兰，通常能通过普通侵权行为法寻求这种保护。在遵循普通法传统的另一类国家（特别是英国），由法院提出的假冒和侵犯商业秘密的诉讼，仍然是保护竞争者的主要依据。就保护消费者而言，这两类国家中许多还颁布了调整特殊的不良市场行为，比如误导广告、价格比较、抽奖、博彩和附送赠品的单项法律，这些法律是与按照民法或普通法原则保护竞争者无实质关系的。
3．以上两种形式相结合提供的保护
巴黎公约的大部份国家，即使是最初试图用普通侵权行为法调整不正当竞争的国家，都规定将一般民法原则，判例法和专门法相结合。在许多实行联邦制的国家，由于联邦立法机构和联邦州立法机构立法权的不同，使各种形式的保护呈更为复杂的结合。其中某些国家的联邦立法者甚至对不正当竞争没有司法权，以至于把不正当竞争看作州普通法中的侵权行为。凡在这些国家由州提供保护的地方，保护水平一般优于联邦级机构给予的保护。尤其是在美国，通过设立行政管理机构联邦贸易委员会，以及最近将联邦商标法的第43条（a）扩展到各种误导陈述，使得在联邦法中首次论及普通法制止不正当竞争的有限效力。还可以在“商法”、“小联邦贸易委员会法”、“消费者保护法”和其它美国州内立法中，找到更先进的规定。
尽管存在上述的不同立法形式，但是所有采取有效措施反对不正当竞争的国家，非常关注法的实施，通常给他们的法院相当的自由裁量权。不正当竞争法的成功，很大程度上取决于法院如何解释它。一般侵权行为条款中的几个词句，可能是形成一种有效的不正当竞争法制度的足够依据。而一部草拟得非常全面的法案，或许会产生失望的结果。然而，这并不意味着一项明了详尽的不正当贸易惯例法规毫无用处，它至少对市场行为有某些预防效果。但是若不由法院操作，它也会是无效的。在不断变化的竞争世界中，就连最有洞察力的立法者也无法预测未来不正当市场行为的各种形式，而必须依赖法院对法律的解释。所以，许多国家在法中以一条概括条款来补充制止某些市场行为的明确条款，让法院把新形式的不正当市场行为列入该概括系统中。
